O “fundo de conservação do imóvel” como garantia locatícia Parte II - Final

3.1. A GARANTIA SER CONSIDERADA NULA DE PLENO DIREITO Tendo em vista que o contrato de locação permanece válido e que uma das garantias deve ser considerada nula, o conflito se dá em saber qual das modalidades de garantia deve prevalecer em detrimento da outra. Analisando o caso concreto, mais especificamente o contrato de locação a ser discutido, poderemos nos deparar com duas opções: contrato de adesão ou contrato livremente formulado entre as partes. Se acaso estivermos diante de um contrato de adesão pré-formatado pelo locador onde o locatário apenas adere às suas condições, sendo-lhe drasticamente reduzido o poder de negociação das cláusulas contra-tuais deve-se facultar aos aderentes (locatários e eventuais fiadores) sobre qual cláusula deve ser tida como nula. Tal premissa se deve à norma geral de que, nos contratos de adesão as cláusulas terão interpretação favorável ao aderente (artigo 423 do Código Civil Brasileiro). Para identificar se o contrato em questão é um contrato de adesão, igualmente chamado de contrato de massa, recorremos à definição dada por Arnold Wald: Contratos de massa são os destinados a um número elevado ou indeterminado de contratantes, contendo cláusulas gerais ou padronizadas e celebrados com a simples adesão da outra parte.13 Apenas analisando o caso concreto é que se poderá concluir se tal contrato é ou não é um contrato de adesão. Não sendo o contrato de locação discutido, um contrato de adesão poder-se-ia discutir sobre a liberdade contratual e o princípio pacta sund servanda, acarretando em legalidade à cláusula de conservação do imóvel e sua co-existência com outras modalidades de garantia locatícia. Embora tal argumento aparente ser convincente para eximir o Locador de sua responsabilidade civil e criminal, bem como para manter válidas as garantias existentes no contrato de locação, esbarra-se na prevalência da norma pública à norma privada. Não podem as partes dispor de forma contrária à Lei. Por certo que os contratos livremente pactuados representam a convergência de vontades dos contraentes. Todavia, tal convergência de vontades não pode afrontar o direito positivado, violando normas de ordem pública. A diferença do contrato discutido ser ou não ser um contrato de adesão apenas infere na possibilidade de interpretação favorável aos aderentes. Nada há a se discutir em relação à aplicação ou não dos dispositivos da Lei do Inquilinato. Sendo certo que a própria Lei dispõe, de forma clara e objetiva, a sua aplicabilidade em toda e qualquer relação locatícia de imóveis urbanos, consoante seu artigo de número 45. Desta forma, aplicando-se in totum a Lei 8.245/1991 continuamos a ter a impossibilidade de mais de uma modalidade de garantia locatícia. O impasse pode ser resolvido conforme o entendimento pacífico dos tribunais brasileiros no sentido de se excluir a mais gravosa ao locatário, tendo como fundamento legal a analogia do artigo 620 do Código de Processo Civil. Vejamos exemplos de nossa ampla jurisprudência sobre o caso: Despejo cumulado com cobrança de alugueres - Decisão ultra-petita - Inocorrência - Dupla clausula penal - Impossibilidade - Exclusão da mais gravosa ao devedor - Pagamento parcial do débito - Cláusula de desconto por pontualidade - Validade - Divisão dos ônus da sucumbência - Recursos parcialmente providos. TJ-PR. AC: 1224006, Rel. Des. Noeval de Quadros, 7ª câmara (extinto TA), j. 10/08/1998, DJ 25/09/1998. (Grifo nosso) Passamos agora a analisar uma terceira maneira de verificar qual das modalidades de garantia deve prevalecer, independente do contrato ser ou não ser um contrato de adesão. Esta terceira forma de se analisar qual das garantias locatícias é a garantia sobrejacente leva em consideração o quesito temporal. Ou seja, a garantia contratual que primeiro surtiu efeito no mundo jurídico é a garantia que deve prevalecer. Este raciocínio leva em consideração a aplicação prática da modalidade de garantia. A primeira modalidade de garantia utilizada na prática, independentemente de sua eficácia, é a que deve continuar vigorando, devendo ser declarada nula de pleno direito a garantia adjacente. Esta forma temporal (e não de •••