ISS – Construção em terreno próprio do construtor – Existência ou não da prestação de serviços; “Habite-se” - Hipótese em que é inadmissível condicionar a expedição do “habite-se” ao recolhimento do i

Apelação - Mandado de Segurança - Construção em terreno próprio, com recursos provenientes da venda de unidades habitacionais - ISS - Incidência: há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, embora em terreno de sua propriedade, constrói edificação com emprego de recursos financeiros arrecadados com a venda de unidades habitacionais. “Habite-se” - Expedição condicionada ao recolhimento de tributos – Inadmissibilidade ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 994.09.389188-3, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes Prefeitura Municipal de São José dos Campos e Juízo Ex-Officio sendo apelado Corpivale Construção e Incorporação Ltda. Acordam, em 18ª Câmara de direito público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte ao recurso, vencido o 3º Juiz consoante declaração de voto. Por maioria de votos. “, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores Marcondes Machado (Presidente sem voto), Beatriz Braga e Carlos Giarusso Santos. São Paulo, 21 de outubro de 2010. Des. Jair Martins, Relator VOTO Apelação - Mandado de Segurança - Construção em terreno próprio, com recursos provenientes da venda de unidades habitacionais - ISS - Incidência: há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, embora em terreno de sua propriedade, constrói edificação com emprego de recursos financeiros arrecadados com a venda de unidades habitacionais. \"habite-se\" - Expedição condicionada ao recolhimento de tributos – Inadmissibilidade: Havendo outros meios legais para a cobrança de dívida tributária, mostra-se inadmissível condicionar a expedição do \"habite-se\" ao recolhimento de tributos. Recurso parcialmente provido para manter a exigibilidade do ISSQN, cujo recolhimento, entretanto, não é condição para a expedição do \"habite-se\". Trata-se de recurso de apelação interposto pela Municipalidade contra decisão que concedeu a segurança pleiteada declarando inexigível o ISS por inexistência de prestação de serviços e, ainda, afastando o condicionamento da expedição do \"habite-se\" ao recolhimento do tributo (fls. 146/149). A. Inconformada, alega a Municipalidade que com a alienação de unidades imobiliárias, antes da conclusão da obra e do recebimento do \"habite-se\", a construtora assumiu obrigação de fazer e, portanto, sobre tal prestação de serviço deve incidir o ISS (fls. 152/174). Recebida no efeito devolutivo (fls. 175), vieram contrarrazões nas quais repete o autor alegação de ilegalidade na utilização da tabela \"PINI\" como base de cálculo do imposto (fls. 177/187). É O RELATÓRIO. Nos casos em que o incorporador, com recursos próprios e por sua conta e risco assume a construção de imóvel em terreno de sua propriedade, não há falar-se em hipótese de incidência do ISSQN, já que inviável admitir que a prestação de serviços a ela própria enseje a cobrança do imposto. Na hipótese sub judice, entretanto, a situação é diversa, já que antes da conclusão das obras houve venda de unidades habitacionais. E não há dúvidas de que a venda, ainda que para entrega futura, traz aos cofres do incorporador os recursos financeiros necessários à edificação, transformando o construtor-incorporador em empreiteiro, já que se obriga a fazer o imóvel e, portanto, prestar o serviço de construção civil. Neste sentido: \"TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. 1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68, razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). 2. Recurso especial provido\" (RE 489.383/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, STF-2T, j . em 03.05.07). \"APELAÇÃO - Não incidência do ISS sobre construção de prédio de apartamentos quando construído com recursos próprios e em terreno do próprio incorporador, inexistindo, ainda, venda das unidades •••