Os limites da ingerência do condomínio e das associações nos lotes de propriedade exclusiva em loteamentos fechados

Introdução No Direito brasileiro, utiliza-se o vocábulo “condomínio” para se referir a dois institutos diferentes: o regime de copropriedade, ou seja, de titulares plurais da propriedade de um mesmo bem, e o regime de copropriedade + propriedade, no qual coexistem, em imóveis, áreas de propriedade em comum e áreas de propriedade exclusiva[1]. Costuma-se designar o primeiro condomínio como “geral” (capítulo VI do título III do livro III do Código Civil), e o segundo como “edilício” ou “em edificações” (capítulo VII do título citado, e Lei 4.591/64), ou, ainda, “em unidades independentes”[2]. Neste trabalho, estudaremos uma figura bastante relevante na sociedade contemporânea, a do loteamento fechado. Trata-se de um regime de bens imóveis – especificamente, de grandes terrenos – em que há áreas comuns – vias, praças, reservas ambientais, etc. – e áreas exclusivas – lotes, em que são construídas casas, e no qual surge um condomínio edilício. O objetivo deste estudo será delimitar a esfera de ingerência do condomínio – tomado como coletivo de coproprietários das áreas comuns – ou das associações de adquirentes de lotes – quando houver – nos lotes individuais, os quais se encontram sob regime de propriedade exclusiva. 1. Noção de loteamento fechado O crescimento populacional e a consequente expansão urbana que marcaram o início do século XX viram surgir a figura dos chamados loteamentos, ou seja, de grandes terrenos divididos em diversos lotes e vendidos separadamente. Em 1937, promulgou-se o Decreto-lei 58, com o escopo de prover disciplina jurídica ao novel instituto. A grande novidade introduzida pelo referido diploma foi a imposição do dever de o loteador levar a registro o plano do loteamento. Com o passar do tempo, várias normas foram publicadas acerca dos loteamentos, até a promulgação, em 1979, da Lei 6.766, a qual, com algumas alterações posteriores, ainda hoje se aplica à figura dos loteamentos. O § 1º do art. 2º da mencionada lei traz o conceito de loteamento vigente no Direito pátrio: “considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”. Ocorre que o século XX assistiu também a um outro movimento, derivado da noção de loteamento: a criação de comunidades fechadas. Essas comunidades surgiram de duas formas: (1) loteamentos receberam autorização do Município em que se situam para limitar o acesso à sua área, por meio da concessão aos proprietários dos lotes de direito real de uso exclusivo das áreas do loteamento exteriores aos lotes, como as vias de circulação e as praças; (2) criaram-se loteamentos em que as vias de circulação e demais áreas externas aos lotes pertencem aos proprietários dos lotes em regime de condomínio, não havendo nenhuma área pública. Essas comunidades receberam da doutrina e da jurisprudência a denominação de loteamentos fechados, em oposição aos loteamentos abertos, como ficaram conhecidos aqueles de que cuida a Lei 6.766/79. Ocorre que não se deve tratar de ambas as figuras indistintamente, porquanto são essencialmente diferentes[3]. O loteamento aberto cujo fechamento é autorizado pelo Poder Público mantém sua natureza de loteamento aberto, por conter diversas áreas públicas, e por ser pública toda a infraestrutura (sistema de abastecimento de água, de iluminação, de esgoto etc.). O loteamento fechado em regime de condomínio, por sua vez, não se amolda ao conceito de loteamento da Lei 6.766/79, porquanto toda a sua área é particular, assim como sua infraestrutura. O loteamento por natureza aberto que é fechado tem recebido duras e merecidas críticas da doutrina. Como salienta José Afonso da Silva, essa figura não tem existência jurídica, e consiste em uma deformação do instituto jurídico do condomínio mesclado com o instituto jurídico do loteamento[4]. Afinal, a ordem constitucional não admite que espaços públicos tenham seu uso concedido exclusivamente a determinadas pessoas, dele excluindo a coletividade, simplesmente por terem tais pessoas direito de propriedade sobre imóveis próximos a tais espaços. Nesse sentido já se posicionou o TJDFT: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONDOMÍNIO. LOTEAMENTO REGULAR (“RESIDENCIAL SANTOS DUMONT”). CONSUBSTANCIAÇÃO EM BAIRRO RESIDENCIAL. PARCELAMENTO LEGÍTIMO. INFRAESTRUTURA CUSTEADA PELO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO EM CONDOMÍNIO. “TAXAS CONDOMINIAIS”. INEXISTÊNCIA DE LASTRO MATERIAL SUBJACENTE. COBRANÇA REFUTADA. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. PEDIDO CONTRAPOSTO. ACOLHIMENTO. LEGALIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. (...) 3. Apurado que a entidade não está municiada com lastro para ser qualificada como condomínio ou para transmudar o bairro residencial em que está inserido o imóvel em entidade condominial, patenteado que não custeara a infraestrutura que guarnece o loteamento, nem está fomentando quaisquer serviços passíveis de legitimarem sua contemplação com contraprestação pecuniária, não lhe sobeja lastro exigir concorrência financeira de proprietária de imóvel inserido no bairro, que, em contrapartida, deve ser alforriada de todas as obrigações cujo estofo esteja plasmado no ato constitutivo do ente. 4. Apelação conhecida e improvida. Unânime.” (TJDFT. Apelação nº 20061010062302APC, rel. Des. Teófilo Caetano, 2ª Turma Cível, data do julgamento: 21/11/2007, data da publicação: 04/12/2007) O verdadeiro e legítimo loteamento fechado, por sua vez, tem sido alvo de uma série de dúvidas, por lhe faltar a adequada disciplina legal e doutrinária. Por oportuno, deve-se salientar que tramita no Congresso o Projeto de Lei 5.894/2001, que visa regulamentar os loteamentos fechados. Mas, por ora, trata-se apenas de projeto, persistindo ainda a lacuna normativa. Para os fins deste trabalho, conceituamos o loteamento fechado (legítimo) como a comunidade particular instituída em zona loteada, em que há áreas de propriedade em comum e áreas de propriedade exclusiva na forma de lotes. As áreas de propriedade em comum são as vias de circulação, áreas de recreação, reservas ambientais, etc. Os lotes com as respectivas construções – unidades autônomas – constituem áreas de propriedade exclusiva. 2. Natureza jurídica do loteamento fechado O condomínio edilício se encontra regulado, no ordenamento pátrio, pela Lei 4.591/64, que o denomina condomínio em edificações. Deve-se frisar que, neste trabalho, consideramos o condomínio edilício um instituto jurídico autônomo, não nos parecendo haver razão, hoje, para se imiscuir na velha discussão de qual seria sua natureza jurídica (se verdadeiro condomínio, se pessoa jurídica, se servidão etc.). No Direito atual, condomínio edilício tem a natureza de – condomínio edilício. Dispõem o arts. 1º, 2º e 3º da Lei 4.591/64: “Art. 1º As edificações ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não-residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma sujeita às limitações desta Lei. (...) Art. 2º Cada unidade com saída para a via pública, diretamente ou por processo de passagem comum, será sempre tratada como objeto de propriedade exclusiva, qualquer que seja o número de suas peças e sua destinação, inclusive (VETADO) edifício-garagem, com ressalva das restrições que se lhe imponham. (...) Art. 3º O terreno em que se levantam a edificação ou o conjunto de edificações e suas instalações, bem como as fundações, paredes externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes, constituirão condomínio de todos, e serão insuscetíveis de divisão, ou de alienação destacada da respectiva unidade. Serão, também, insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino.” Desses preceitos se pode extrair o conceito legal dessa figura de condomínio: regime de copropriedade + propriedade, no qual coexistem, em imóveis, áreas de propriedade em comum e áreas de propriedade exclusiva. Por sua própria noção, o loteamento fechado (legítimo) se enquadra no instituto do condomínio chamado de edilício, em edificações ou em unidades independentes. Nesse sentido também se posicionam Caio Mário[5], César Fiuza[6], Silvio Venosa[7], Silvio Rodrigues[8], Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Ramos Marques[9]. Ademais, o art. 8º da Lei 4.591/64 menciona expressamente o condomínio cujas unidades autônomas são casas e o enunciado 89 da I Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal preceitua que o disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil é aplicável, naquilo que couber, aos condomínios em loteamentos fechados. Todavia, considerando-se que o Código Civil de 2002, ao disciplinar o condomínio edilício, mencionou apenas os condomínios em edifícios (art. 1.331), muitos juristas têm dificuldade em identificar nele a natureza jurídica dos loteamentos fechados. Aliás, não há na comunidade jurídica nem mesmo consenso se o Código teria derrogado a Lei 4.591/64. Some-se a isso a existência de “loteamentos fechados” que são, na verdade, loteamentos abertos ilegitimamente fechados, e o resultado é uma quase anarquia jurídica. Pois bem. Conquanto o loteamento fechado tenha a natureza de um condomínio edilício, o art. 9º da Lei 4.591/64 e os arts. 1.332 e 1.333 do Código Civil exigem, para que o condomínio se considere formal e regularmente criado, que os condôminos elaborem uma convenção de condomínio e a levem a registro no Cartório de Registro de Imóveis. Em razão de a doutrina ter demorado a compreender o instituto do loteamento fechado, por um lado, e, por outro, de a criação de loteamentos fechados ter se disseminado com grande rapidez no país, uma parcela considerável de proprietários em loteamentos, com dúvidas sobre a natureza de condomínio, optou por criar associações (antes do Código de 2002, sociedades civis) •••