DAS GARANTIAS LOCATÍCIAS: PROBLEMAS E SOLUÇÕES

1) INTRODUÇÃO O assunto objeto do presente trabalho diz respeito às garantias locatícias. Tema de fundamental importância nos dias de hoje, principalmente em face da crise que se apresenta no setor imobiliário. É notório em nosso país, o enorme deficit habitacional existente. Dados recentes do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, indicam números alarmantes no setor. Estima-se que haja seis e meio milhões de moradias a serem construídas no Brasil para que possamos reequilibrar minimamente a situação calamitosa. Também não devemos esquecer, que somado a isto, temos um número também grandioso de locações que não são efetuadas. Os proprietários de tais imóveis não se vêem estimulados a tal ato negocial em virtude dos inúmeros problemas encontrados. Para estes, é mais vantajoso manter um imóvel fechado, com todos os encargos que isto possa acarretar, do que alugar para um desconhecido qualquer, que poderá inclusive danificar sua propriedade. Certamente este é um raciocínio tortuoso e que pode levar muitas vezes a prejuízos grandes. Mas o fato é que tal ocorre com freqüência. Para quem lida diariamente com a situação não é surpresa alguma, volta e meia se deparar com tal prática. O que é imperioso entender é que na maioria das vezes o pequeno e médio proprietário guardam uma relação afetiva com aquele imóvel. Representou muitas vezes uma etapa importante nas suas vidas. Há uma memória afetiva a ser devidamente preservada. Daí porque, preferem, em face das dificuldades de se alugar e encontrar um bom inquilino, assumir um eventual prejuízo, do que aliviar o mercado de imóveis. A experiência prática tem mostrado que é justamente quando se trata das garantias locatícias, que encontramos um dos maiores nós de estrangulamento. Daí porque, a escolha do tema em questão, justamente para indicação dessas distorções, bem como para eventual propositura de soluções que visem dinamizar o mercado de imóveis. Temos que ter sempre em vista, principalmente os operadores do direito, que nossa função é sempre fazer parte da solução e nunca do problema. Imperioso também observar que as interpretações legislativas devem obedecer aos critérios da moderna hermenêutica. Não é sensato, a pretexto de proteger o eventual hiposuficiente, no caso da fiança, por exemplo, sacrificar toda uma coletividade, pois inviabilizamos o sistema como um todo, gerando incerteza e desconfiança e tornando ainda mais estático um mercado que precisa é justamente do contrário, ou seja, de maior dinamismo. Equilíbrio na análise e conhecimento mais aprofundado do tema é o que se pede. Muitas das vezes, inviabilizam-se negócios e deixa-se de fazer o dinheiro circular a pretexto de preservarmos a segurança jurídica. Nada mais louvável. Mas também questão de escolha e sabedoria. Há momentos que não devemos pestanejar sequer na defesa da segurança jurídica. Há outros entretanto, que esta deve ser deixada um pouco de lado, sob pena de travarmos ou impedirmos que a economia, os negócios e a natureza humana avancem. Mas o que ocorre no campo das garantias locatícias, em especial na esfera da fiança, não é nem uma coisa e muito menos outra. A Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça, exemplificando, veio para trazer os dois lados negativos da moeda. Instaurou um clima de insegurança jurídica, bem como atravancou e prejudicou um mercado tão vital para o cidadão como o imobiliário. Desta feita, é imperioso notar que o direito não é ciência isolada das demais e muito menos dissociado do que ocorre no seio da comunidade. Muito pelo contrário. Acaba sempre o jurista seguindo o clamor social, pois sempre seguiu ao reboque da sociedade na qual está inserido. Sendo assim, temos como objetivo principal do trabalho em tela, analisar toda a problemática existente nas garantias locatícias, com enfoque nítido e mais aprofundado na modalidade da fiança, por ser a que maior dificuldades apresenta, bem como verificar a possibilidade de contornar alguns dos seus entraves, para que o mercado imobiliário não encontre mais dificuldades às já existentes e continue a ser gerador de renda e riqueza para toda a nação. 2) DA CAUÇÃO Antes de adentramos no tema da caução propriamente dita, forçoso é tecer alguns comentários gerais acerca das garantias locatícias. Estas tem a sua razão fundamental de ser, no escopo de evitar ou reduzir o risco do provável inadimplemento das obrigações do locatário(aluguéis, encargos e conservação do próprio imóvel). Para tanto, permite a lei que o locador exija garantias. É bem verdade que a lei 8245/91, aumentou o leque de opções de garantias para que o contrato de aluguel ocorra num clima de maior tranquilidade. É bem verdade também que nenhuma garantia é absoluta. Ainda não se descobriu uma forma confiável de se evitar por inteiro o risco contratual, até mesmo porque seria impossível, dada a natureza humana. Indo mais além na análise, verifica-se que as mencionadas garantias locatícias estão elencadas em numerus clausus, não se admitindo qualquer outra às já existentes e mencionadas no art. 37 do diploma legal em comento, quais sejam: Caução, Fiança e Seguro de fiança locatícia. Deve também ser ressaltado o que dispõe o parágrafo único do mencionado artigo, que veda terminantemente, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação. Feitas estas breves considerações, e que certamente não esgotaram o assunto, vamos adentrar especificamente no tema da caução. Não temos a pretensão de escrever algo que esgote o tema, mas sim avançarmos no que ocorre na prática, na vida real dos homens de carne e osso, fruto de nossa vivência no mercado, tendo sempre em mente o que diz o aforismo jurídico Apices juris non sunt jura, que se traduz em As sutilezas do direito, não criam o direito. A caução é uma modalidade de garantia real, podendo recair em bens móveis e imóveis, como dispõe a lei. Esta foi uma inovação da presente lei do inquilinato, pois anteriormente somente se podia oferecer caução em dinheiro. Destarte temos que os mais variados objetos podem ser vítimas da caução, até mesmo ações, títulos da dívida pública, automóveis e etc. Poderíamos afirmar grosso modo, que quando se trata de bens móveis estamos diante de algo que se assemelha ao penhor. Quando se tratar de bens imóveis a semelhança se faz com o instituto da Hipoteca. O que realmente marca este tipo de garantia, no caso de bens móveis, é a entrega da coisa ao credor, que passa a ser o responsável pela mesma, devendo devolvê-la ao término da garantia do jeito que a encontrou , respondendo, inclusive, por perdas e danos se houver. É bem verdade que nada impede que o objeto caucionado fique na posse do locatário/devedor. A lei não obriga a entrega. Mas o que se vê na prática é que isto inviabiliza por completo a caução, fragilizando-a sobremaneira. Outra observação de relevo quando se trata de bens móveis, é que o locador/credor não pode incorporar a coisa ao seu patrimônio e dar por finda a dívida. Deve seguir o procedimento do CPC, levando a leilão o mesmo e com o produto da venda, saldar seu crédito, devolvendo eventual sobra ao locatário/devedor. Na mesma esteira, quando se tratar de imóveis, deve esta se revestir da forma pública, pois na realidade é uma hipoteca, seguindo suas disposições legais, inclusive quanto do direito de sequela. Desta feita, ao contrário da caução de bens móveis, nesta, o locatário/devedor, permanece na posse direta do bem. Também neste caso, quando ocorrer o inadimplemento, não pode o locador/credor incorporar o imóvel diretamente ao seu patrimônio. Deve efetivar a praça e com o produto da venda saldar a dívida e devolver eventual sobra ao locatário/devedor. 2.1) PROBLEMAS O instituto da caução apresenta alguns entraves que são vividos e sentidos na prática do mercado imobiliário. Alguns por falha legis-lativa, outros por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que travam e impedem um maior dinamismo deste setor, com consequências muito sérias para o país. O primeiro deles é a limitação legal estabelecida no parágrafo segundo do art. 38 da Lei 8245/91. Limitou o legislador a caução em dinheiro a não poder exceder a três meses o valor do aluguel contratado. Isto gera uma série de distorções no mercado, pois na maioria das vezes, tal valor não é suficiente para cobrir os gastos com a burla contratual. Vemos que não é incomum o mal inquilino deixar o apartamento em péssimo estado de conservação gerando prejuízos altíssimos que somente três vezes o valor do aluguel não cobrem. Também não é raro encontrarmos inquilinos que atrasam o pagamento várias vezes consecutivas ou seguidas, deixando somente o caminho do despejo, lento e trabalhoso como única via para o locador, não sendo a garantia dada suficiente para sanar os transtornos. Desta feita, para estes problemas, analisaremos possível solução logo a seguir, no tópico pertinente. Avançando na ordem de problemas na modalidade de garantia caução, temos que quando •••