Usucapião em imóvel hipotecado ou penhorado

BDI nº 14 - ano: 2012 - (Perguntas & Respostas)

Pergunta: Uma pessoa detém posse mansa, pacifica e com intenção de dono de um determinado imóvel há mais de 20 anos. O detentor da posse possui justo título e boa fé, preenchendo, portanto, todos os requisitos necessários para aquisição do domínio do imóvel através da usucapião. Todavia na matrícula do referido imóvel encontra-se averbado uma penhora, também há mais de 20 anos. Pergunta-se: Corre a prescrição também contra o credor hipotecário? Se positivo, poderia o possuidor do imóvel requerer a usucapião? Obs: Em pesquisa das matérias publicadas pelo BDI, encontrei um pergunta similar na edição nº 02 de 2011, onde fazia remissão a uma matéria publicada em 1997, ou seja, antes do Código Civil/2002. (H.M.M. – Caratinga, MG)

Resposta: Conforme a pergunta, o imóvel a ser usucapido está gravado com penhora e hipoteca. A usucapião, sendo um modo de aquisição originária da propriedade, a penhora averbada, ou a hipoteca registrada, não surtirá efeito contra o autor da ação de usucapião. No caso, além de não surtir efeito a hipoteca, esta não subsistiria se tivesse mais de 30 anos, conforme art. 1.485 do Código Civil. Entende-se pelo art. 756, § único, do Código Civil revogado, e o art. 1.420, § 1º, do atual Código Civil, que não podem existir dois direitos reais idênticos sobre a mesma coisa, um instituído pelo proprietário; outro pelo possuidor. Assim, o possuidor adquire a propriedade do imóvel de forma originária e a usucapião extraordinária de imóvel hipotecado ou penhorado, não respeita tais gravames, adquirindo o usucapiente o imóvel livre desses ônus. A doutrina e jurisprudência predominante é no sentido da exclusão dos ônus pela usucapião. Veja as seguintes matérias: Doutrina: CLÓVIS BEVILÁQUA assinalou que a hipoteca não resiste ao usucapião ordinário ou extraordinário, argumentando que “se, apesar da transcrição, é licito usucapir o imóvel, não há razão suficiente para não admitir em virtude da inscrição”; ou seja, se o usucapião consegue arrostar o domínio, o que impede de fazê-lo com a hipoteca? No mesmo sentido, é o entendimento de PONTES DE MIRANDA, assinalando, ainda, que o argumento de que a hipoteca é direito real, oponível a todos, entre os quais o possuidor não procede. “A posse não está no mundo jurídico; é acontecimento do mundo fático. O que produz o usucapião é a posse. O possu.............

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