ISS – Incorporação – Não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade – A venda de imóvel pelo incorporador não é, por si só, f

Recurso Especial nº 1.170.194 - RN (2009/0239246-1) – Relator: Ministro Benedito Gonçalves – Recorrente: Município de Natal – Recorrido: Talento Construções e Serviços Ltda Processual Civil e Tributário. Recurso Especial. Embargos à execução. ISSQN. Incorporação. Unidades imobiliárias construídas em terreno próprio e por conta própria. Corte de origem que entende haver incorporação direta, não obstante a venda antecipada das unidades imobiliárias. Conjunto fático-probatório que denota ausência de prestação de serviço a terceiro. Súmula n. 7 do STJ. 1. Hipótese na qual se discute a exigibilidade do ISSQN sobre a incorporação de unidades imobiliárias construídas em terreno da própria incorporadora, por sua conta e risco. 2. A Corte de origem, após análise do conjunto fático-probatório, consignou que a sociedade empresária Talento Construções e Serviços Ltda construiu, por conta própria e em terreno próprio, unidades imobiliárias para venda, eventual, a terceiro. 3. No STJ, há dois posicionamentos sobre a exigibilidade do ISSQN na atividade de incorporação: um é no sentido de que “não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade” (Resp 1012552/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/6/2008, Dje 23/6/2008); o outro, no sentido de que “na incorporação existem dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, não havendo dúvida de que o construtor também é um empreiteiro, enquadrando-se sua atividade no item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, sendo devido o ISS” (REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007). 4. Não há divergência, contudo. O caso concreto é o que determinará a aplicação de um ou outro. 5. É que o fato de as unidades imobiliárias serem construídas em terreno da própria incorporadora, por conta e risco próprios, não afasta, automaticamente, o entendimento de que não há prestação de serviços a terceiros, caracterizador do contrato de empreitada, pois a ausência de prestação de serviços será constatada caso a caso, conforme as provas produzidas nas instâncias ordinárias. Precedente: Resp 619.122/MS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 4/5/2006, DJ 25/5/2006 p. 157. 6. Na hipótese dos autos, a Corte de origem apreciou o conjunto fático-probatório dos autos e chegou à conclusão de que não houve a prestação de serviços a terceiro. 7. Ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ, não há espaço para se rever o entendimento manifestado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em sede de recurso especial, pois seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, e não só a sua valoração. 8. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 04 de maio de 2010 (Data do Julgamento) Ministro Benedito Gonçalves, Relator O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Trata-se de recurso especial interposto, com base na alínea \"a\" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. INCORPORAÇÃO. VENDA ANTECIPADA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA. RECURSOS DA VENDA DESVINCULADOS À CONSTRUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRECEDENTES DO STJ E DO TJRN. NEGATIVA DE PROVIMENTO. O recorrente alega que o acórdão recorrido viola o item 7.02 da lista anexa à LC n. 116/2003, que é reproduzido no item 7.02 do art. 60 da Lei Municipal n. 3.882/89. Defende a tese de que: \"uma vez ocorrida a alienação parcial das unidades durante sua construção passa, desde então, o incorporador a qualificar-se também como empreiteiro dos novos adquirentes, já que o empreendimento não mais seria gerido por conta e risco do construtor\". Em contrarrazões, a recorrida defende que o caso trata de incorporação imobiliária, e não de construção civil, uma vez que as \"unidades autônomas foram negociadas através de contratos, tendo por objeto o compromisso de compra e venda da unidade autônoma - obrigação de dar da incorporadora\". É o relatório. VOTO O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): O voto condutor do acórdão recorrido, com grifo nosso, consignou: [...] “Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação Cível e também da Remessa Necessária. 12. O primeiro debate a ser travado é aquele que pode levar à invalidação da r. sentença apelada, qual seja: o vício processual pela falta de garantia do juízo. 13. De plano, reputo a matéria como inconsistente, para se dizer o mínimo. A garantia do juízo foi oferecida às fls. 06/10 e aceita pelo Município Exequente às fls. 13. Ademais, consta nos autos dos Embargos à Execução a cópia da petição pela qual a garantia foi dada (fls. 13). 14. Passemos, então, ao problema tributário. 15. Primeiro, registro que a fundamentação do douto Juízo a quo é brilhante, todavia filiar-me-ei ao pensamento do Superior Tribunal de Justiça, independentemente se a r. sentença impugnada está de acordo ou não, o que deixarei claro adiante. 16. O referido Tribunal Superior vem decidindo que “não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade” e que “a venda de imóvel pelo incorporador não é, por si só, fato gerador de ISS” (REsp 1012552/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 23/06/2008). 17. Por outro lado, há também inúmeras decisões no sentido de que “a atividade de incorporação imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS” (Resp 998.437/AM, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 20/08/2008). 18. A Lei nº 4.951, de 16 de dezembro de 1964, por seu artigo 48, estabelece: “Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor”. 19. Notem, Senhores membros desta Câmara Cível, que o âmago do citado dispositivo fala em “construção”, a qual é uma obrigação da fazer, tributável pelo Imposto Sobre Serviços. Assim sendo, a maior parte dos casos, mas nem todos, contemplará a incidência do tributo, como nos casos narrados nos precedentes do REsp 998.437/AM e do REsp 766.278/PR. Resta-nos esmiuçar a realidade dos fatos através do acervo probatório constante dos autos. 20. Nos contratos particulares de compromissos de compra e venda de fração ideal de terrenos e de acessão em construção (fls. 18/23, 27/32, 49/53 e 54/58), consignou-se que os terrenos onde as construções seriam realizadas foram adquiridos •••