Condomínio fechado não se confunde com loteamento – Portão de entrada não caracteriza obstrução a passagem de via pública

Apelação Cível nº 2008.079473-0, da Capital - Relator: Des. Cid Goulart Apelação Cível – Ação declaratória e cautelar inominada – Pedido de desistência formulado por um dos autores após a entrega da prestação jurisdicional – Impossibilidade – Desnecessidade de produção de outras provas – Inocorrência de cerceamento de defesa – “Condomínio fechado” – Legalidade – Aplicação analógica do art. 8º da Lei nº 4.591/64 – Hipótese que diverge de loteamento – Auto de infração e comunicação lavrados contra os autores determinando a remoção do portão de entrada, sob alegação de estar obstruindo a passagem de via pública – Servidão que se destina apenas de acesso ao condomínio – Obstrução inocorrente – Anulação do auto de infração e reconstrução do portão – Medidas que se impõem – Registro municipal que aponta a existência de área verde de domínio público no interior do condomínio – Falta de matrícula em nome da municipalidade – Doação de terreno ao município de Florianópolis pela União Federal – Área, todavia, distante mais de dois mil metros do imóvel dos autores, conforme levantamento topográfico realizado pelo perito nomeado – Desconstituição do registro que aponta área verde no imóvel objeto da lide – Recurso parcialmente provido. Após a prolação da sentença, é vedado ao autor desistir da ação. Quando as alegações das partes, os documentos entranhados no processo e a perícia judicial elucidam, de modo incontroverso, os aspectos fáticos da controvérsia, o juiz pode validamente encerrar a instrução e julgar a demanda sem que isso importe em cerceamento de defesa. “Não existe loteamento do tipo condomínio fechado. Loteamento é empreendimento em que o proprietário, depois de cumprir as exigências da lei (aprovação em órgãos da Prefeitura e do Estado), abre vias de circulação na gleba e a subdivide em lotes. As ruas passam para o domínio do Município, assim como as áreas institucionais exigidas pelo Poder Público. Os lotes são alienados e os adquirentes tornam-se seus proprietários exclusivos. Já o condomínio é de empreendimento em que o proprietário (ou o incorporador) vende partes ideais do terreno e constrói edifícios de apartamentos ou casas (as unidades autônomas). Essas unidades ligam-se a partes ideais do terreno e o adquirente tem direito a uma área de uso exclusivo e às áreas comuns do condomínio”. (NETO, Narciso Orlandi. Registro de Imóveis - Diário Responde. Diário de São Paulo, 7/11/2004) Constatando-se que há nítido erro no cadastro do Município, deve ser desconstituído o registro municipal que aponta a existência de área verde no interior do imóvel dos apelantes. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2008.079473-0, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que são apelantes Condomínio Paraíso do Campeche e outros, e apelado Município de Florianópolis: Acordam, em Segunda Câmara de Direito Público, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso. Vencido o Excelentíssimo Senhor Desembargador Newton Janke. Custas legais. RELATÓRIO Na Comarca da Capital, Milton Ostetto, Adelino dos Santos Neto, Marcelo da Veiga Greuel, Leila Marianne Veiga Greuel, Fernando Machado Lemos, Laércio de Melo Duarte, Moanilda Froes Godolphim, Luiz Golanski e Condomínio Paraíso do Campeche ajuizaram contra o Município de Florianópolis ação declaratória, precedida de cautelar inominada, através da qual buscam a anulação do auto de infração n. 43348 e da Comunicação n. 27169, emitidos pela Municipalidade, com a consequente condenação do Município em obrigação de não fazer, consubstanciada em abster de remover o muro e o portão de acesso aos imóveis dos autores. Visam ainda, a desconstituição do registro municipal que aponta a existência de área verde no interior do condomínio. Obtida, no âmbito da cautelar, a medida liminar, sobreveio, após ultimada a instrução, a sentença que, decidindo simultaneamente os dois processos, julgou improcedentes os pedidos formulados, impondo aos autores os consectários da sucumbência. Inconformados, os autores recorreram, sustentando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi oportunizado que o perito esclarecesse alguns pontos obscuros, havendo ainda necessidade de produção de prova oral. No mérito, insistem que o imóvel não se trata de um loteamento, mas sim de um sistema de composse, sendo possível, portanto, a construção de muros e portões que impeçam a entrada de estranhos ao condomínio. Destacam que jamais houve passagem público sobre o imóvel, motivo pelo qual não se trata de área pública. Afirmam, ainda, que a abertura de passagem representa invasão de propriedade particular, sem que tenha havido qualquer tipo de indenização. No mais, reeditam os argumentos da petição inicial. Em resposta aos recursos, o Município enalteceu o julgamento monocrático, pugnando pelo reconhecimento da intempestividade do recurso interposto na cautelar inominada e pelo desprovimento do recurso interposto na ação declaratória, posicionamento este seguido pelo ilustre Procurador de Justiça Paulo de Tarso Brandão (fls. 810-815). Em petição superveniente, o autor Laercio de Melo Duarte requereu a sua exclusão do feito (fls. 804/805). É a síntese do essencial. VOTO Inicialmente, convém afastar a alegação de intempestividade do recurso interposto nos autos da ação cautelar preparatória. Ao apreciar a demanda, o ilustre magistrado a quo decidiu, simultaneamente, em sentença única, como era lícito fazer, os dois processos. Nos autos da ação principal, os autores interpuseram embargos declaratórios da sentença de mérito, interrompendo, consequentemente, o prazo para interposição de eventuais recursos da sentença, a teor do art. 538 do Código de Processo Civil. Logo, somente após serem intimados da decisão proferida nos embargos declaratórios recomeçou a ter curso o prazo para interposição do recurso de apelação. Essa intimação ocorreu somente em 03/10/2008, quando o procurador dos autores retirou o processo em carga (fl. 738 v.). Portanto, tendo sido os recursos interpostos no dia 10/10/2008, não há que se falar em intempestividade. Por outro lado, incabível homologar o pedido de desistência formulado pelo autor Laercio de Melo Duarte às fls. 804-806. O instituto da desistência consiste em \"abdicar, momentaneamente, do monopólio da jurisdição acerca daquele litígio, exonerando o Judiciário de pronunciar-se sobre a causa\" (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, 2ª Ed., Forense, Rio de Janeiro: 2004, p. 448). Por esta razão, \"não pode se dar, após a sentença de mérito\" (Resp n. 1.115.161/RS. Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22/03/2010), lembrando o Ministro-relator que \"a doutrina do tema é assente no sentido de que \'o mesmo princípio que veda a mutatio libeli após o saneamento impede, também, que haja desistência da ação após a decisão definitiva do juiz. Nessa hipótese, o que é lícito às partes engendrar é a transação quanto ao objeto litigioso definido jurisdicionalmente, mas, em hipótese alguma lhes é lícito desprezar a sentença, como se nada tivesse acontecido, de sorte a permitir, após a desistência da ação que potencialmente outra ação seja reproposta\' (in FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pg. 438)\". A propósito, colhe-se também da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL - PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO FORMULADO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - DISTINÇÃO DOS INSTITUTOS: DESISTÊNCIA DA AÇÃO, DESISTÊNCIA DO RECURSO E RENÚNCIA. 1. A desistência da ação é instituto de natureza eminentemente processual, que possibilita a extinção do processo, sem julgamento do mérito, até a prolação da sentença. Após a citação, o pedido somente pode ser deferido com a anuência do réu ou, a critério do magistrado, se a parte contrária deixar de anuir sem motivo justificado. A demanda poderá ser proposta novamente e se existirem depósitos judiciais, estes poderão ser levantados pela parte autora. Antes da citação o autor somente responde pelas despesas processuais e, tendo sido a mesma efetuada, deve arcar com os honorários do advogado do réu. 2. A desistência do recurso, nos termos do art. 501 do CPC, independe da concordância do recorrido ou dos litisconsortes e somente pode ser formulado até o julgamento do recurso. Neste caso, há extinção do processo com julgamento do mérito, prevalecendo a decisão imediatamente anterior, inclusive no que diz respeito a custas e honorários advocatícios. 3. A renúncia é ato privativo do autor, que pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente da anuência da parte contrária, ensejando a extinção do feito com julgamento do mérito, o que impede a propositura de qualquer outra ação sobre o mesmo direito. É instituto de natureza material, cujos efeitos equivalem aos da improcedência da ação e, às avessas, ao reconhecimento do pedido pelo réu. Havendo depósitos judiciais, estes deverão ser convertidos em renda da União. O autor deve arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados de acordo com o art. 20, § 4º do CPC (\"causas em que não houver condenação\"). 4. Hipótese em que, apesar de formulado o pleito antes do julgamento da apelação pelo Tribunal, impossível a homologação do pedido de desistência da ação. (Resp. n. 555.139/CE. Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13/06/2005) Não se pode esquecer, outrossim, que o autor desistente, assim como os demais autores, foram, por conta da sucumbência, responsabilizados pelas custas processuais e honorários advocatícios. Não procede, da mesma forma, a queixa de cerceamento de defesa. Para que o julgamento acarrete cerceamento de defesa, é indispensável demonstrar a plausibilidade da necessidade da produção de outras provas para o deslinde da controvérsia ou, então, que a prova que se pretende produzir é apropriada para os fins pretendidos pela parte. No caso em apreciação, os apelantes pugnam pela reabertura da instrução processual, com a consequente oitiva de testemunhas e o esclarecimento sobre alguns pontos da perícia, sem, no entanto, demonstrar a pertinente necessidade dessa providência. De todo modo, as provas carreadas aos autos são, por demais, suficientes para a compreensão •••