PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL DADO EM HIPOTECA PELA CONSTRUTORA A AGENTE FINANCEIRO – QUITAÇÃO DA DÍVIDA – OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA – LIBERAÇÃO DO ÔNUS REAL

Recurso Especial nº 625.091 - RJ (2004/0010139-0) Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior Recorrente: Companhia Imobiliária Marquês Recorrente: Sérgio Vieira Guerreiro Ribeiro Recorrido: Os mesmos Recorrido: Banco Itaú S/A EMENTA Civil e Processual. Primeiro Recurso Especial não conhecido por ser prematuro. Interposição anterior ao julgamento dos Embargos Declaratórios. Não-exaurimento da instância ordinária. Ausência de renovação. Precedentes do STJ. Promessa de compra e venda. Imóvel dado em hipoteca pela construtora a agente financeiro. Quitação do preço pelo adquirente. Outorga de escritura definitiva. Liberação do ônus real. Demanda movida contra a incorporadora e o agente financiador. Litisconsórcio necessário. CPC, art. 47. Súmula nº 308-STJ. Danos materiais. Prova do prejuízo inexistente. Recurso Especial. Súmula n. 7-STJ. Provimento parcial do Segundo Especial. I. Estando pendente o julgamento dos aclaratórios, é inoportuna a interposição do recurso especial, vez que não houve o necessário exaurimento da instância. Precedentes do STJ. II. Deve o banco financiador, que detém a hipoteca, figurar no pólo passivo da lide, na condição de litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o julgado, que determinou a liberação do gravame. III. \"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel\" - Súmula 308 -STJ. IV. Desacolhidos os danos materiais pelas instâncias ordinárias, por ausência de efetiva demonstração dos prejuízos, a controvérsia recai no reexame fático, vedado ao STJ por força da Súmula n. 7. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, retificando a proclamação feita em 02 de fevereiro de 2010, por unanimidade, não conhecer do recurso especial da Companhia Imobiliária Marquês e conhecer do recurso especial de Sérgio Vieira Guerreiro Ribeiro e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 09 de fevereiro de 2010 (Data da retificação do julgamento) Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator RELATÓRIO Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: - Adoto o relatório do v. acórdão recorrido (fls. 587/588): \"Trata-se de ação ordinária que Sérgio Vieira Guerreiro Ribeiro propôs contra Companhia Imobiliária Marques e Banco Itaú S/A, aduzindo que celebrou escritura de compra e venda e outros pactos, firmada em 29 de outubro de 1993 e outorgada pela primeira ré, tendo como objeto o imóvel da rua Marquês de São vicente, 124, ap. 303, bloco I, Gávea. Afirma ter ficado ajustado com a primeira ré, na cláusula 6º, item 6.2, que a escritura definitiva seria lavrada após a confecção dos documentos necessários, constando na cláusula 7.3 que a promitente vendedora se obrigava a liberar a hipoteca que onerava o imóvel dentro do prazo de nove meses, com tolerância de noventa dias, a partir da quitação total do preço e ter sido superado o prazo previsto nessa cláusula contratual, não foi dada baixa na hipoteca. Quanto ao segundo réu o autor alegou ter sido contra ele proposta ação pela primeira ré, que tramitou no Juízo da 38ª Vara Cível, em que esta questionou os valores por aquele cobrados no financiamento concedido para construção do prédio, tendo sido em sentença determinado que o banco devolvesse à construtora a quantia paga em excesso, sendo essa decisão mantida pela 5ª Câmara Cível. Alegando, assim, que inexistia óbice ao cumprimento do contrato firmado pela Companhia Imobiliária Marques com o Banco Itaú, para a liberação da constrição existente sobre o imóvel, postulou fosse liberado o seu da hipoteca e pleiteou por isso: 1) declaração de nulidade do item 7.3 da escritura de compra e venda, onde se limita \'astreinte\' para cumprimento da obrigação de desligamento da hipoteca; 2) condenação dos réus a promoverem a baixa da hipoteca sob pena de multa diária de R$ 1.000,00; 3) condenação da primeira ré a outorgar a escritura de compra e venda sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (produzindo a sentença, neste caso e no anterior, efeitos decorrentes do art. 641, do CPC); 4) condenação das rés em perdas e danos; 5) condenação nos ônus sucumbenciais. A sentença (fls. 432 a 436) julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a primeira ré a lavrar a escritura definitiva do imóvel no prazo de quinze dias da intimação da sentença, sob pena de multa diária de R$ 300,00, bem como condenou a segunda ré a efetuar baixa da hipoteca em quinze dias sob pena de multa diária de R$ 300,00. •••