INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – OBRA CONSTRUÍDA SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

RECURSO ESPECIAL Nº 922.956 - RN (2007/0025179-8) - RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI - RECORRENTE : MUNICÍPIO DE NATAL - RECORRIDO : GUAPORÉ EMPREENDIMENTOS LTDA EMENTA TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes. 2. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (Presidente), Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 22 de junho de 2010 Ministro Teori Albino Zavascki, Relator RELATÓRIO O Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte que decidiu, no que importa ao presente recurso, ser ilegítima a incidência de ISS na atividade de construção civil realizada pelo próprio incorporador imobiliário, sobre terrenos de sua propriedade. No recurso especial, o recorrente aponta ofensa ao item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 c/c item 7, subitem 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, sustentando a exigibilidade do tributo, uma vez que, na incorporação, há a combinação dos contratos de compra e venda e de empreitada. É o relatório. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Conforme definição estabelecida na LC 116/03 - que, no particular, reproduz a legislação anterior (DL 406/68 e suas alterações) -, o fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é a prestação de serviços constantes da lista anexa (art. 1º), o contribuinte é o prestador do serviço (art. 5º) e a base de cálculo é o preço do serviço (art. 7º). Supõe-se, assim, que se trate de serviço típico (= indicado na lista) e prestado a terceiro em caráter oneroso. No caso, o que se questiona é a legitimidade da cobrança desse tributo, relativamente aos serviços constantes do item 7.02 da lista anexa à LC 116/03, que também constavam do item 32 da lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela LC 56/87 (\"32. Execução por •••