PENHORA NÃO REGISTRADA – PRESUNÇÃO LEGAL DE FRAUDE À EXECUÇÃO – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DO AQUIRENTE

ACÓRDÃO Embargos de Terceiro. Procedência. Ausência de registro da penhora. Boa-fé presumida dos terceiros embargantes, não elidida por prova contrária. Direito que não socorre a quem dorme. Aplicação do art. 659, § 4º, CPC. Apelo improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.296.706-3, da Comarca de Araraquara, em que é apelante Banco Itaú S/A, sendo apelados Marcelo Velloso e s/m e outro. Acordam, em 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Conheceram e negaram provimento ao recurso, por maioria de votos, vencido o 2º Juiz que dava provimento e declara voto.”, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão. Participaram do julgamento os (as) Desembargadores (as) Soares Levada, Gil Coelho e Renato Rangel Desinano. Presidência do (a) Desembargador (a) Vieira de Moraes. São Paulo, 23 de abril de 2009. Soares Levada, Relator VOTO 1. Apela o banco embargado da r. sentença que julgou procedentes embargos opostos por terceiros adquirentes de imóveis, penhorados, em execução movida pelo apelante, alegando fraude à execução, na alienação dos referidos imóveis, pois ocorrida muito após o ajuizamento da execução. Preparo regular. Contra-razões pelo improvimento do apelo. É o relatório. Fundamento e decido. 2. A ausência de qualificação das partes no apelo oferecido é mera irregularidade, de importância nenhuma e com nenhuma conseqüência processual. Rejeita-se a preliminar de fls. 146, conhecendo-se do apelo. O apelo improcede. Como o direito não socorre a quem dorme, não socorre o banco apelante, que apesar de ter penhorado os imóveis objeto da lide, alienados a terceiros após a execução contra a anterior proprietária, Maria Terezinha Sobral, não cuidou de registrá-la, não conferindo ao ato a indispensável publicidade e com isso não infirmando a presumida boa-fé dos terceiros embargantes. A má-fé da executada, ao alienar bens que havia, ela própria, indicado à constrição, gera eventuais responsabilidades obrigacionais a ela mesma, mas não implica que tenham também os terceiros embargantes agido em conluio - ou, ao menos, não se deu à constrição a publicidade que geraria a presunção inversa, favorável ao apelante (CPC, 659, § 4º). Não registrou a penhora e não explica em nenhum momento porque não o fez, também não provando em nenhum momento que os terceiros embargantes houvessem agido de má-fé. Questão hoje pacífica, mesmo no E. STJ. Confiram-se os seguintes vv. acórdãos, citados por HUMBERTO THEODORO JR. (“Código de Processo Civil Anotado”, Forense, 1ª ed., 2008, p. 519): Fraude. Registro de Penhora. “Fraude à execução. Penhora. Terceiro de boa-fé. Ausência do registro da contradição. 1. Na linha de precedentes desta Corte, não havendo registro de penhora, não há falar em fraude à execução, salvo se aquele que alegar a fraude provar que o terceiro adquiriu o imóvel, sabendo que estava penhorado, o que não ocorre no presente caso. 2. Recurso especial conhecido e provido” (Ac. Unân. da 3ª T. do STJ, no REsp nº 113.666/DF, julgado em 13.05.1997, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 30.06.97, p. 31.031). “Embargos de terceiros. Penhora não registrada. Terceiro de boa-fé. Pertinência de embargos opostos por terceiro, com respaldo no art. 1.046 do CPC. A penhora para valer contra terceiros, adquirindo eficácia plena, necessita estar devidamente registrada - § 4º do art. 659 do CPC, acrescentado pela Lei 8.953/94 em homenagem à jurisprudência antecedente” (TRF, 1ª Região, Ap. nº 1997.01.00.008085-RJ, 4ª T. Rel. Juíza Eliana Calmon, ac. 01.04.98, in Ciência Jurídica, jan./fev./99, ano XIII, vol. 85, p. 82). A indevida resistência do banco apelante levaria à sua condenação nos ônus sucumbenciais, o que só não ocorrerá por ausência de recurso, nesse sentido, dos terceiros embargantes. 3. Pelo exposto, conhece-se e nega-se provimento ao apelo. DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DO DES. GIL COELHO Embargos de terceiros julgados procedentes, em parte, para a reintegração dos embargantes na posse dos imóveis descritos na inicial, excluindo-os da penhora. O embargado-exeqüente, em apelação, alegou que não foi observada a seqüência dos fatos, pois a execução foi distribuída em 31.05.1996, em junho de 1996 os executados foram citados, em agosto de 1996 foi lavrada a primeira penhora, substituída •••