O ITBI E A ARREMATAÇÃO JUDICIAL EM HASTA PÚBLICA

1. Introdução O objetivo do presente estudo é tecer breves considerações sobre a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre aquisição de propriedade em decorrência da arrematação judicial. Para tanto, analisar-se-á (i) a hipótese de incidência do ITBI, (ii) a natureza jurídica da arrematação judicial, bem como (iii) a doutrina e jurisprudência aplicáveis ao tema. Por fim, nos debruçaremos sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da apuração da base de cálculo no ITBI no caso da arrematação judicial. 2. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos A competência para a instituição do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos (ITBI) foi outorgada, pela Constituição da República de 1988, aos Municípios, conforme se observa do art. 156, inciso II: “Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. A lei complementar que trata do ITBI, em cumprimento da exigência do art. 146, III, a, da Constituição, é, por recepção, o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.66), que o regula em seus artigos 35 a 42. Convém lembrar que o CTN foi editado sob a égide da Constituição de 1946, época em que vigia o ITBI unificado com o Imposto de Transmissão Causa Mortis, de competência estadual, razão pela qual os arts. 35 a 42 tratam dos dois impostos simultaneamente, cabendo ao intérprete identificar os dispositivos que se referem a um e a outro imposto. Como a própria denominação do imposto indica, sua hipótese de incidência (fato gerador in abstrato), é, genericamente, a transmissão, por ato oneroso, de bens imóveis, excluindo-se a sucessão (causa mortis). Em outras palavras, trata-se de um imposto incidente sobre a transmissão jurídica da propriedade do imóvel. Dessa forma, para efeito da incidência do ITBI, é imperiosa a análise da natureza jurídica da arrematação judicial para verificar se se trata verdadeiramente de uma “transmissão” de propriedade, nos termos em que disciplinada no Direito Privado. 3. Arrematação Judicial: aquisição originária de propriedade, não sujeita à incidência do ITBI A aquisição da propriedade imóvel pode se dar de duas formas: é originária quando o adquirente recebe esse título de forma direta e independente do antigo proprietário, sem com este manter qualquer vínculo; ou é derivada, se reclama a vinculação do adquirente a outra pessoa, pressupondo um ato ou um negócio jurídico de transferência da propriedade para o adquirente. A idéia relacionada à aquisição derivada é justamente a de transmissão, ou seja, o antigo proprietário, mediante um negócio jurídico de índole essencialmente consensual, transmite o direito ao novo proprietário. Com efeito, segundo Caio Mário da Silva Pereira em “toda aquisição derivada ocorre necessariamente a ideia de relação entre propriedade atual e a anterior, entre o sucessor e o antecessor” (Instituições de Direito Civil, 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 117). A primeira conclusão a que chegamos, portanto, é que o ITBI, imposto incidente sobre a “transmissão”, cujo pressuposto é um negócio de índole consensual, só incidirá nas hipóteses em que há aquisição derivada de propriedade. Como adverte Alexandre Tavares, “se fosse vontade do legislador constituinte outorgar aos Municípios o direito de tributar, a título de ITBI, ‘toda e qualquer forma de aquisição inter vivos de bens imóveis, deveria ter cunhado a norma constitucional hospedeira da aludida competência tributária (art. 156, II) com a expressão ‘aquisição •••