OS CONTRATOS DE FRANQUIA E A DECISÃO DO CADE CONTRA A CLÁUSULA DE RAIO EM SHOPPING CENTERS – PARTE I

A Secretaria de Defesa Econômica instaurou no dia 25 de julho de 2008, dois processos administrativos para investigar o uso da chamada “cláusula de raio” nos contratos de locação comercial firmados por shopping centers de São Paulo (Shopping Morumbi, Shopping Villa-Lobos, Shopping Jardim Sul e Shopping Higienópolis) e Porto Alegre (Shopping Iguatemi, Shopping Praia de Belas, Moinhos Shopping, Shoppings Bourbon e Shopping Rua da Praia) com os seus lojistas. Não é a primeira vez que isto acontece. Ano passado a mídia deu grande espaço para a decisão do CADE de multar o Condomínio Shopping Center Iguatemi de São Paulo (“Iguatemi”) por inserir em seus contratos cláusula de raio ou de territorialidade, atitude que restringe a livre concorrência e a livre iniciativa de seus locatários, pois os impede de abrir novas lojas em locais próximos ao shopping. A decisão realmente é importante. É por meio dela que poderemos estudar a viabilidade de novos shoppings centers, a modificação do tenant mix de um determinado shopping, bem como a importância do mercado relevante no estudo da concorrência. Qual o poder de uma marca na atração de consumidores? Importa a localização do estabelecimento? A loja estar localizada na rua ou estar dentro de um shopping center, que não só é detalhadamente pensado, como também possui infraestrutura tais como restaurantes, cinema e estacionamento, faz ou não diferença? Neste trabalho, tentaremos fazer um inter-relacionamento entre o contrato de franquia, que possui como um de seus pilares a cláusula de raio, com a decisão do CADE no caso do Shopping Iguatemi. Ou seja, até onde esta decisão vinculará os contratos de franquia? De antemão, estabeleça-se que a cláusula de raio é extremamente importante como forma de salvaguardar investimentos e, nos casos da franquia, impedir o canibalismo entre empresas irmãs. I. O processo administrativo no CADE envolvendo o Shopping Iguatemi. O processo administrativo foi instaurado com base nos artigo 21, incisos III, IV, e V e no artigo 20, inciso I1, todos da Lei nº 8.884/94, pela Procuradoria do CADE, que considerou ilegal a utilização da cláusula de raio pelo Iguatemi2 em seus contratos com os locatários. Desta forma, seguindo o procedimento administrativo da Lei de Concorrência, foram ouvidos, nesta ordem, a Secretaria de Defesa Econômica3 e o Ministério Público Federal. Ambos os órgãos, ao contrário do CADE, sugeriram o arquivamento do processo administrativo. A Secretaria de Defesa Econômica (SDE) optou pelo arquivamento do processo ao analisar o “mercado relevante” do Iguatemi e seus principais concorrentes, quais sejam: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa Lobos e Higienó-polis. Ao analisar o mercado relevante4, aferiu que somente o Shopping Eldorado era prejudicado pela cláusula de raio imposta pelo Iguatemi. Observou, também, que tanto o shopping center Villa Lobos, quanto o Shopping Higienópolis nasceram e elaboraram seu Tenant Mix5 após anos de validade da cláusula imposta pelo Iguatemi6 aos seus locatários. Para finalizar a SDE expôs: “Outro ponto que deve ser observado com o devido critério é o fato de que a parte representada já foi condenada anteriormente por inserir cláusula de exclusividade, pela qual os lojistas ficariam impedidos de instalar-se em determinados shopping centers da cidade de São Paulo, o que, comprovadamente , afetava o mercado de shopping centers de alto padrão desta cidade, até porque não se restringia a um único agente e era objetiva no sentido de indicar sobre •••