OBSERVAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO TERRENO, QUE O PERMUTA POR FUTURAS UNIDADES A SEREM ERIGIDAS NO LOCAL, PERANTE OS ADQUIRENTES DE UNIDADES DESTINADAS AO INCORPORADOR, PROMETIDAS

I Fixado o escopo destas observações e verificadas, na “parte 1 / 2” deste artigo, a definição de “incorporador”; a evolução dos entendimentos jurisprudencial e doutrinário; a crescente expectativa de proteção de direitos na esfera judiciária; a indiscutível validade das “cláusulas gerais” francamente adotadas pelo Código Civil; foram recordados dispositivos insertos na Lei 4591 de 1964, sempre em busca da fixação do exato liame entre o alienante de frações ideais do terreno e o empreendimento imobiliário, realçado o objetivo de evitar-se o enriquecimento ilícito e permitir-se o restabelecimento das situações fáticas e jurídicas do momento da contratação. II Após essa ligeira lembrança, é de ser visto que a jurisprudência evoluiu com ímpeto redobrado após o “caso Encol” destacado em acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro1 não escapando a menção em julgados, à má escolha da construtora, redundando na conclusão de que existiria “incorporação de fato”, a impelir a aplicação do artigo 29, na leitura dos julgadores. A razão dessa menção é uma somente: o proprietário do terreno, visando (naturalmente) concretizar um bom negócio, elegeu determinada empresa para a incorporação; ele elegeu, não os futuros adquirentes2; logo, responderá. A propósito, é esta uma razão pela qual caberá ao proprietário, avaliar a repercussão de sua decisão de afinar os interesses seus e da incorporadora3, através da permuta, em detrimento da singela venda e compra. Ora, todos sabemos que quando contratou, a Encol merecia crédito e daí caberia indagar, na prática: como os alienantes deveriam ter se protegido, mesmo tendo a incorpo-radora assumido a responsabilidade por eventuais reclamações dos adquirentes (parágrafo único do artigo 39)? Pacífica a necessidade de devolução das quantias, já foi julgado que “é norma geral do direito o princípio da indenização. Passando o promitente vendedor do terreno a ser o proprietário da construção nele existente, deverá arcar também com os ônus decorrentes dos negócios ligados a tal empreendimento. Ademais, por ser considerado incorpo-rador, nos moldes do artigo 30 da lei 4591/1964, deve também responder pelo inadimplemento da incorporação.”4 A jurisprudência tem decidido a respeito. Segundo o entendimento alcançado em julgamento de apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro5, nos precisos termos da Lei 4.591/64, o proprietário do terreno, muito embora não tenha contratado diretamente com os adquirentes, passou a assumir as obrigações próprias do incorporador perante os candidatos à titularidade de unidades imobiliárias autônomas, portanto, é legítimo para sofrer as consequên-cias do inadimplemento do construtor. Destaque-se, consoante o artigo 40 da Lei 4.591/64, a resolução do contrato de alienação do terreno impele a rescisão das cessões ou das promessas de cessões das frações ideais, feitas aos adquirentes das unidades. Ao analisarem este artigo, Nascimento Franco e Nisske Gondo6, reforçaram: Trata-se de dispositivo legal destinado à defesa do patrimônio dos aderentes às incorporações imobiliárias contra os azares do empreendimento. Determinando que o dono do terreno indenize pela Construção, a lei ajusta-se ao princípio ético jurídico, segundo o qual ninguém deve enriquecer ilicitamente à custa alheia. Bem por isso, o STJ já dispôs7 que em hipótese parelha, a rescisão do contrato entre permutante e incorporadora é imperiosa, porém há de ser seguida de comunicação aos adquirentes de unidades, detendo-se o Acórdão até mesmo, no regrar como seriam os adquirentes avisados: “O deferimento, no entanto, fica condicionado às exigências do § 2º do art. 40 da Lei das Incorporações, Lei nº 4.591/64, para inclusive resguardar os interesses de eventuais terceiros interessados. Os terceiros deverão ser comunicados do decidido, podendo essa comunicação ser feita extrajudicialmente, em cartório.” (SIC) III Vale enfatizar, prosseguindo-se, que os compromissos de compra e venda são por vezes firmados com esteio em mandato outorgado pelo proprietário do terreno, para a alienação das partes ideais do imóvel onde seria erigido o empreendimento, emprestando-se verdadeira a conclusão de que na realidade, os contratos são firmados com o próprio proprietário do terreno. A obrigação do permutante de imóvel destinado à incorporação em razão da inexecução desta, à vista de promessa celebrada mediante autorização ou mandato, já restou declarada em aresto do Superior Tribunal de Justiça8. E, são consequências naturais do mandato, a responsabilização do mandante pelas obrigações assumidas pelo mandatário, ressalvadas as exceções e peculiaridades legais, a teor do artigo 679, do Código Civil Brasileiro9. No caso, não •••