INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA EM AÇÃO QUE VISA À DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS POR ADQUIRENTE INADIMPLENTE – RESPONSABILIDADE DA COMISSÃO

Recurso Especial nº 679.627 - ES (2004/0095091-0) - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - Recorrente: RDJ Engenharia Ltda - Recorrido: Antônio Fernando Vieira Correa EMENTA Incorporação imobiliária. Construção sob o regime de administração (preço de custo). Devolução dos valores pagos por adquirente inadimplente. Ilegitimidade passiva da incorporadora. Incidência do art. 58 da lei nº 4.591/64. Embargos de declaração. Ausência de omissão. Multa. Caráter protelatório não caracterizado. Prequestionamento. Súmula 98/STJ. - No regime de construção por administração, a responsabilidade pelo andamento, recebimento das prestações e administração da obra é dos adquirentes, condôminos, por intermédio da comissão de representantes, e não da incorporadora, parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação que visa à devolução de valores pagos por adquirente inadimplente. - O manejo de embargos de declaração com fim de prequestionamento não tem caráter protelatório. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília (DF), 26 de outubro de 2006. Ministra Nancy Andrighi - Relatora RELATÓRIO A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto por RDJ Engenharia Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Ação: de conhecimento, visando à resolução de contrato e restituição das quantias já pagas, ajuizada por Antônio Fernando Vieira Correia, ora recorrido, em face de RDJ Engenharia Ltda. O recorrido firmou contrato para aquisição de unidade autônoma de empreendimento imobiliário, mas, em decorrência de dificuldades financeiras, aduz não ter condições de honrar o compromisso assumido, motivo pelo qual pleiteia a resolução do instrumento, com a conseqüente restituição dos valores pagos. A recorrente aduz ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, posto que a obra foi contratada sob o regime de administração, hipótese em que a responsabilidade pela construção é exclusiva dos condôminos. Sentença: acolheu a preliminar de ilegitimidade de parte deduzida pela recorrente e julgou extinto o processo, sem o julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, I e VI e art. 295, II, do CPC (fls. 113). Acórdão: o Tribunal a quo deu provimento ao recurso de apelação do recorrido (fls. 115/120), nos termos do v. acórdão (fls. 188/191) assim ementado: “Apelação cível. 1) Preliminar. Pagamento das custas. Diligência atendida. Preliminares rejeitadas. 2) legitimidade. Incorporadora do empreendimento. Construtura. Promitente-vendedora. Pertinência subjetiva. Devolução de parcelas pagas. Recurso provido. 1. No presente caso, o recolhimento das custas processuais foi realizado posteriormente, conforme franqueado pelo juiz a quo, restando devidamente atendido, antes mesmo da subida do recurso de apelação que se cuida. Preliminar rejeitada. 2. A apelada, in casu, não figurara apenas como •••