MANDATO NO NOVO CÓDIGO CIVIL E FORMA DO SUBSTABELECIMENTO

1. A FORMA DO MANDATO E DO SUBSTABELECIMENTO A regra atual é que o mandato, ainda que outorgado por instrumento público, pode ser substabelecido por instrumento particular. A lei não contempla a modalidade inversa, ou seja, se o mandato particular pode ser substabelecido pela forma pública, devendo entender-se, via de regra e por analogia, que sim. Em razão da disposição legal, tem havido dúvida entre os operadores do direito, especialmente da área notarial, sobre a natureza da procuração outorgada por uma das formas e substabelecida por outra - se permanece a forma original, em razão do instrumento primitivo, se passa a assumir a forma pela qual foi substabelecida, ou ainda se passa a ter natureza híbrida, mista ou xifópaga. Qual das formas prevalece, afinal, quando de modo diverso são feitos o mandato e o substabelecimen-to? O problema que se tem percebido no meio cartorário, com interpretações contraditórias, diz respeito à aceitação ou não desses instrumentos híbridos, a serem utilizados na lavratura de ato para o qual a forma pública seja essencial, ou da sua substância, a exemplo do que se contêm no diploma legal, nos artigos 108 (constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais), 1.653 (pacto antenupcial) e 1.793 (cessão de direitos hereditários). 2. O SUBSTABELECIMENTO NO CÓDIGO DE 1916 O Código Civil revogado, ao tratar da forma do substabelecimento, assim dispunha no § 2º do art 1.289: “Para o ato que não exigir instrumento público, o mandato, ainda que por instrumento público seja outorgado, pode substabelecer-se mediante instrumento particular”. O dispositivo possibilitava o substabelecimento particular, com uma única exceção, qual seja, havendo exigência de instrumento público para o ato, igual seria a forma do substabelecimento. De tal modo, por atração da forma, de considerar-se que além da exigência do substabelecimento público em tais casos, também o mandato deveria ter a mesma forma, pois se para o substabelecimento, ato derivado, era exigido, com muito mais razão o seria para a formação do instrumento. Embora a clareza do dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, na vigência do código revogado, havia assentado o entendimento pela possibilidade do substabelecimento particular. “Não é exigível o instrumento público em substabelecimento de procuração pública, ainda quando o ato para o qual foi constituído o procurador deva realizar-se por instrumento público” (STF, ADCOAS 1982, 82653). Igualmente a manifestação do Superior Tribunal de Justiça (Resp 21236/ES. Data do julgamento 05/03/1996. Rel. Min. Nilson Naves): “Ementa. Compra e Venda. Mandato. É admissível substabelecer a procuração pública mediante instrumento particular. Não há impedimento de ordem legal”. Em outro sentido, porém, havia no Rio Grande do Sul determinação expressa, pela Corregedoria-Geral da Justiça, desde o ano de 1995, com a edição do Ofício-Circular nº 19/95, mantida no atual art. 678 da Consolidação Normativa Notarial e Registral (Provimento nº 01/98), dispondo: “A procuração outorgada para a prática de atos em que seja exigível o instrumento público também deve revestir a forma pública”. Essa interpretação, contrária ao entendimento dos tribunais superiores, parece que sem dúvida melhor acompanhava a lógica do texto legal, uma vez considerada a clareza do artigo referente ao substabelecimento, ainda que o código antigo omitisse sobre a natureza do mandato, permitindo interpretar-se haver liberdade de forma para a sua formação, o que no entanto era refutado pela exigência do substabelecimento público para certos casos. 3. O SUBSTABELECIMENTO NO NOVO CÓDIGO CIVIL O Código de 2002 veio apaziguar a discussão, tornando a forma pública como necessária ao mandato destinado à prática de ato onde se faça exigência de instrumento público, nos exatos termos do art. 657, primeira parte: “A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado”. Por outro lado, enquanto havia necessidade expressa de forma pública para o substabelecimento visando ato passível de escritura pública, no código revogado (art. •••