DO INADIMPLEMENTO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA: ASPECTOS DA LEI 4.591/64 E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PARTE II (FINAL)

Cristiane Regina Birk (*) 3. DO INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE É fato que o contrato de incorporação imobiliária apresenta, por vezes, inúmeras cláusulas abusivas. À guisa de exemplo, Rodrigo de Azevedo Toscano de Brito14 elenca algumas delas, tidas como as mais freqüentes, tais como: cláusula autorizando o incorporador a alterar o projeto apresentado ao adquirente, cláusula translativa dos riscos do empreendimento do incorporador para o adquirente, cláusula resolutiva, cláusula penal compensatória pelo atraso da entrega da obra com multa insignificante e cláusula determinante da perda total ou parcial das prestações pagas pelo adquirente da unidade autônoma. Não obstante as discussões doutrinárias acerca da abusividade de cada uma dessas cláusulas, o presente artigo pretende discorrer sobre o contrato de incorporação imobiliária por ocasião da inadimplência do adquirente de unidade autônoma. Pelo contrato de incorporação imobiliária o adquirente assume a obrigação do pagamento do preço, que se dá, em regra, de maneira parcelada com a finalidade de adquirir uma fração ideal de terreno e futura unidade autônoma. Ora, a partir do inadimplemento do adquirente, o artigo 63 da Lei 4.591/64 institui uma forma de excluir o mesmo da incorporação, mediante autorização para a Comissão de Representantes a fim de que esta promova o leilão extrajudicial da unidade. Do produto apurado no leilão, extraem-se os valores necessários para cobrir os encargos da inadimplência e o saldo remanescente é restituído ao condômino excluído, garantindo, assim, a entrega da obra no prazo ajustado, de modo a preservar o direito dos demais condôminos. Decorre daí a seguinte situação: em sua defesa, os promissários compradores argumentam que, na qualidade de consumidores, teriam o direito de recuperar as prestações pagas por ocasião da rescisão do contrato por inadimplência, não podendo o promitente-vendedor retê-las para só restituir o saldo do leilão, deduzidos os encargos previstos na Lei 4.591/64, uma vez que tal restituição seria menor do que a restituição do total das parcelas já pagas, conforme assegura o artigo 53 do CDC. Na verdade, o artigo 63 da Lei de Incorporações prevê uma forma de exclusão do condômino que deixa de pagar as prestações, o que, giz-se, são necessárias para o regular andamento da obra. Por sua redação15, deduz-se que a Comissão de Representantes da Incorporação16 está autorizada a promover o leilão público da unidade autônoma do condômino faltoso, mediante notificação concedendo prazo de 10 dias para purgar a mora, de modo que o saldo apurado sirva para cobrir a quantia devida, e o saldo remanescente, restituído ao condômino excluído. Em contrapartida, há quem entenda, com fulcro no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, que a cláusula que preveja o leilão e conseqüente retenção do produto é cláusula nula, garantindo explicitamente a recuperação da integralidade das parcelas pagas.17 Referido artigo prevê: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Em que pese a contradição entre ambos artigos, a interpretação do artigo 53 do CDC não merece acolhida. Vejamos. Em primeiro lugar, há que se considerar que o artigo em tela, 63 da Lei de Incorporações e 53 do CDC, dispõem sobre negócios jurídicos diversos. Enquanto que o primeiro refere-se a um contrato complexo, qual seja, a incorporação imobiliária, o segundo disciplina a compra e venda típica. Nas palavras do mestre Pereira18, repita-se, basta o confronto destes dois conceitos para se ver logo a diferença e afirmar que o contrato de incorporação imobiliária não se classifica como de compra e venda pura. Em segundo lanço, Theodoro Júnior19 lembra que a promulgação do Código de Defesa do Consumidor não revogou nem alterou a Lei de Incorporações. Tal postura é facilmente verificada a partir da leitura do parágrafo 2º, do artigo 2º, da Lei de Introdução ao •••