O INSTITUTO DA REPRESENTAÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL, TENDO COMO OBJETO AS DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS EXISTENTES ENTRE O MANDATO OUTORGADO SOB A FORMA DE AUTOCONTRATO OU CONTRATO CONSIGO MESMO DA PROCURAÇÃ

Fábio Zonta Pereira (*) A lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil, foi ordenada sistematicamente sob os princípios da ética jurídica, socialização do direito e a operacionalidade, conforme exposição de motivos do anteprojeto do Código Civil, de 16 de Janeiro de 1975, mensagem 160, firmada por Miguel Reale, Supervisor da Comissão Elaboradora e Revisora do Código Civil. Estruturando-se este Código, com conceitos integradores da compreensão ética, tal como os de boa-fé, eqüidade, probidade, finalidade social do direito, equivalência das prestações e etc... Este Código tornou explícito o princípio da liberdade de contratar, desde que exercida em respeito à ordem pública (CC 2035, par. ún.), em razão e nos limites da função social do contrato (CC 421), e respeitando os fins econômicos (CF 1º IV), fundindo-se estes dois últimos princípios numa finalidade única, ou seja, a econômico-social, que tem como escopo a circulação de riquezas e cumprimento da função social, preservando assim o princípio constitucional da livre iniciativa. Malgrado isso, o contrato não deve infringir ou possibilitar a violação de normas ambientais (CDC 51 XIV) e sempre deverá prevalecer em todos os contratos o princípio da dignidade da pessoa humana (CF 1º III). Que tais princípios servirão de diretrizes para a cabal vigência, validade e eficácia dos contratos. Esta função social do contrato também é oriunda do princípio constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária (CF 3º I); e que a propriedade atenderá a sua função social (CF 5º XXIII e 170 III). Na Jornada do STJ1 23, ficou assim enunciado: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz, o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. O instituto da representação é objeto de poucos estudos monográ-ficos no Brasil, tanto é que o Código Civil anterior de 1.916 sequer deu um tratamento específico. Porém, o Código Civil de 2002 o tipificou nos artigos 115 a 120. Este instituto é plenamente aplicável nos negócios jurídicos, exceto atos personalíssimos. A representação divide-se em legal, onde o poder de representar deriva da lei, em face da incapacidade da parte (CC 115, 1634 V, 1.690, 1.747 I e 1.774); e em representação convencional ou voluntária, que o poder de representar surge convencionalmente entre as partes com a emissão de vontade (CC 115, 120, 653 a 692). Este instituto da representação é distinto do mandato, pois “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses” (CC 653), esclarecendo que somente atos jurídicos patrimoniais ou não, podem ser praticados pelas partes, tendo por objeto uma obrigação a realizar, seja de fazer, dar ou um fazer que resulte de um dar; ou seja, fica excluído os atos que a lei determina serem personalíssimos. De acordo com Jones Figueirêdo Alves2 “tem-se que o mandato é a relação contratual pela qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar, por conta da outra (mandante), um ou mais atos jurídicos, criando-se, daí uma espécie de obrigação interna entre ambos”. Já a representação, para Renan Lotufo3, “é a atuação jurídica em nome de outrem, concretizada no poder que uma pessoa tem (representante) de praticar um negócio jurídico em nome e, geralmente, no interesse do representado, conotando uma verdadeira legitimação para agir por conta de outrem”. Pode-se dizer que a representação é o meio pelo qual um sujeito se obriga perante outrem, através de um representante legal ou convencional, que pratica atos ou negócios jurídicos em seu nome. Fabio Maria de Mattia4 também faz distinção da representação do mandato, “configurar-se-á representação quando os efeitos jurídicos do ato que uma pessoa executa por conta de outra recaem diretamente sobre esta última como se ela mesma tivesse praticado. [...] a representação é distinta do mandato, posto que pode haver representação sem mandato (tutela, etc.), e mandato sem representação (comissão mercantil). Por outro lado, a faculdade de representar existe pelo fato de o representado manifestar sua intenção de apropriar-se dos efeitos ativos ou assumir as obrigações que derivam do negócio que por sua conta execute o representante. Enquanto que o contrato de mandato requer acordo de duas vontades, a do mandante e a do mandatário, é condição essencial para que o fenômeno representativo se realize que o representante sempre obre em nome do representado, ao passo que no mandato só se requer que o mandatário obre por conta do mandante. Por tanto, na representação a atuação se efetiva em nome do representado, enquanto que, no contrato de mandato o mandatário obra por conta do mandante5”. Porém, o mandato pode operar-se com ou sem representação, sem que este se desvirtua de sua finalidade ou não venha a produzir efeitos, pois pode haver mandato sem representação, no caso de o mandante outorgar poderes ao mandatário, afim de agir em nome e por conta do mandante, porém o mandatário age em nome próprio, nascendo assim de uma declaração unilateral, uma representação sem mandato. Via de regra o mandatário é procurador do outor-gante, porém pode haver exceção se este estipular que o mandatário pode atuar em seu próprio nome. Disserta Fabio Maria de Mattia6, “nada impede que o mandatário não utilize dessa faculdade e contrate em seu próprio nome, nem que assim estipulem expressamente o mandante e o mandatário, no próprio contrato de mandato ou posteriormente, quando o mandatário executará o negócio por conta do mandante, porém em seu próprio nome e então, terminada a gestão, deverá transferir ao mandante os créditos e obrigações adquiridos e contraídos, dos quais o mandante será responsável”. Louvável é a introdução no Novo Código Civil, do instituto do abuso de representação (CC 119), que assim veio grafado: “É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia •••