INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - ÔNUS DA PROVA

Recurso Especial nº 71.620 – SP (Registro nº 95.0038620-8) EMENTA: Incorporação e construção – Entrega da obra – Atraso – Ônus da prova – Réu que não se cinge a negar o fato alegado pelo autor. – Argüindo o réu circunstância impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor, a ele compete provar a alegação (art. 333, II, do CPC). Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Junior. Brasília-DF, 21 de setembro de 2000 (data do julgamento). Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Presidente Ministro Barros Monteiro, Relator Publicado no DJ de 30.10.2000. RELATÓRIO O Sr. Ministro Barros Monteiro: Maria de Lourdes Ferroni, Andres Failde Zapata, Jorge Luiz Pellegrino e Ana Lúcia Trevisan, Milton Carlos Farina e sua mulher, José da Silva Leite e sua mulher, ajuizaram ação de resolução de contrato de promessa de permuta de fração ideal de terreno por área a ser edificada, de contrato de incorporação e de compromisso de construção por administração, cumulada com indenização por perdas e danos, contra João Pessoa Empreendimentos Imobiliários S/C Ltda e Ângelo Filisetti e sua mulher, sob a assertiva de que a incorporadora se comprometera a entregar a obra no prazo de 36 meses, a contar do término das fundações, previsto para o mês de novembro/1987. Acrescentaram que, até a época da propositura desta demanda, a citada incorporadora não concluiu as fundações, não se sabendo, pois, quando a obra terá efetivamente o seu início. A sentença julgou improcedentes os pedidos ao fundamento central de que os Autores não lograram provar suas alegações. Em suma: não comprovado o atraso das obras, a notificação por eles endereçada é ineficaz. A Décima Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, à maioria de votos, deu provimento parcial à apelação interposta pelos Autores, a fim de julgar procedente a ação também em parte, declarando rescindidos os contratos e determinando a devolução das somas pagas, atualizadas a partir de cada desembolso, com juros desde a citação. A posição majoritária entendeu que o Magistrado singular invertera o ônus da prova, pois cumpria aos Réus mostrar que o organograma estabelecido previamente estava sendo atendido dentro das possibilidades. Com base no voto-vencido, a co-ré incorporadora e construtora ofereceu embargos infringentes, que foram rejeitados ainda por maioria de votos pelos seguintes motivos: “Segundo o que ficou explicitado no v. acórdão embargado, os contratos foram celebrados no dia 11 de dezembro de 1987. O primeiro foi celebrado com Ângelo (ou Antônio) Filisetti e sua mulher, envolvendo promessa de permuta de fração ideal de terreno, por unidade a ser edificada. O preço •••