TESTAMENTO - INSTITUIÇÃO DE FIDEICOMISSO SOBRE A LEGÍTIMA DE HERDEIRA NECESSÁRIA - DESCABIMENTO - RECURSO PROVIDO

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 110.559-4/2-00, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BENEDICTO ARTHUR DE SALLES PACHECO, inventariante do ESPÓLIO de ODETTE ALICE DE CASTRO PACHECO, sendo apelados FRANCISCO VIDAL DE CASTRO, sua MULHER e OUTROS: ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “conheceram do recurso e a ele deram provimento. v.u.”, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembar-gadores OLAVO SILVEIRA (Presidente) e JOSÉ OSÓRIO. São Paulo, 15 de Fevereiro de 2001. Aguilar Cortez – Relator VOTO Vistos. Trata-se de decisão que, nos autos de arrolamento dos bens deixados por óbito de Odete Alice de Castro, falecida sem descendentes ou ascendentes, afirmou a validade do fideicomisso estabelecido em testamento pelo pai dela instituindo-a fiduciária e os sobrinhos dela fideicomissários, de modo a excluir o cônjuge sobrevivo e que, no tocante ao testamento da mãe dela, sem instituição de fideicomisso, afirmou que a cláusula de incomunicabilidade não exclui o direito do mesmo cônjuge sobrevivo ao que lhe caiba (fls. 125/128 e 140/142). Contra tal decisão opuseram os fideicomissários agravo, ao qual foi negado provimento, havendo recurso especial pendente de julgamento (v. fls. 146/156 e 213/215). O viúvo apelou alegando que a apelação é recurso cabível e que é aplicável a fungibilidade, respeitado que foi o prazo de agravo, se tido este como recurso adequado; disse que ele e a esposa não impugnaram as cláusulas testamentárias restritivas impostas à legítima, mas repudiaram o fideicomisso sobre a mesma legítima e a nulidade foi decretada, por decisão transitada em julgado, nos autos do inventário dos bens deixados pelo Sr. Vidal, em 1957, tendo sido registrado o formal de partilha com averbação apenas das restrições acima referidas, não do fideicomisso, situação esta que se repetiu na sucessão da Sra. Alice, cujo testamento continha iguais restrições, sem instituição de fideicomisso; anotou o apelante que é nula de pleno direito a substituição fideicomissária sobre a legítima de herdeiro necessário que a cláusula de incomunicabilidade não exclui o cônjuge da ordem de vocação hereditária, na falta de herdeiros necessários, •••