HIPOTECA E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: VANTAGENS E DESVANTAGENS – PARTE I

Conceito É o direito real incidente sobre a coisa em função do qual, o bem imóvel, via de regra, fica adstrito ao cumprimento de uma obrigação primária, através do registro na matrícula do imóvel no serviço registral competente, regulado pela Lei 6015, de 31 de dezembro de 1973. Segundo Silvio Rodrigues, é ainda, um direito real indivisível, criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal e sujeito ao resgate da dívida inteira. Pagamento parcial não exonera parte do bem. A indivisibilidade é da dívida, e não necessariamente da coisa, mas a do vínculo real. Hipotheca, significado etimológico do grego “ficar em depósito”, iniciou-se primordialmente com a Fidúcia, a confiança, desde os primórdios romanos, com a fusão do Pignus. Foi a mola propulsora do crédito, até então, estagnado pelos inconvenientes das outras garantias, fracassos, furos e falta de credibilidade, tornando viável a aquisição da propriedade imobiliária., e ainda, garantindo o próprio acesso à moradia, direito constitucional do cidadão. A hipoteca é um instituto de caráter acessório da relação principal, da coisa, do bem imóvel. Sempre seguirá este, incide sobre este e sua natureza obrigacional é propter rem , isto é, segue a coisa que nela encontra seu fundamento de existência. É, ainda, irrelevante o tipo da obrigação assegurada pela hipoteca, seja cível, pública, administrativa, comercial, ou qualquer que seja, será sempre um instituto de natureza civil, decorrente do princípio da civilidade. No penhor, o próprio credor é imitido na posse da coisa, já na hipoteca, o devedor conserva a garantia real, e se mantém na posse da coisa. O direito brasileiro em muito aperfeiçoou o instituto do direito hipotecário, na medida em que previu a necessidade de dar publicidade à sua existência e especialidade incidente ao objeto da hipoteca. O patrimônio da pessoa responde por suas obrigações, é esta a garantia do credor. Isto se deve a uma das mais importantes conquistas da civilização, da vida organizada em sociedade, em termos também jurídicos. Antigamente, nas sociedades primitivas, era o corpo quem garantia a satisfação do crédito, apesar do crédito em si, nada se satisfazer. A garantia real foi criada alienando-se a coisa ao credor, em fidúcia, como pacto de recompensa pela restituição ao devedor, com a extinção da obrigação. Somente após, veio a nascer o conceito de direito real de garantia, quando incorporou-se ao nosso sistema, a hipoteca sem a transmissão do domínio, e foi de onde também o direito pátrio, muito tempo depois, criou o instituto da alienação fiduciária. O bem hipotecado, apesar de ficar vinculado ao pagamento da obrigação ao credor, nem por isso, confere a este o direito de usar e fruir da coisa, concedida, por exemplo, no usufruto. É sempre um direito acessório, como já dito anteriormente. O proprietário não sofre nenhuma restrição no gozo da coisa, pelo contrário, pode até se beneficiar de seus atributos para saldar o crédito, apenas não pode alienar o domínio sem a concordância do credor, que tem também o privilégio sobre a coisa, devido ao contrato hipotecário. Há vedação ao chamado pacto comissório, onde se prevê a possibilidade do credor se apropriar do bem caso a obrigação não seja adimplida. Constitui puma proteção ao economicamente mais fraco bem como uma vedação aos contratos portadores de cláusulas de adesão. Tanto no próprio corpo do contrato como em apartado, são terminantemente ilícitos, proibidos, ineficazes. É importante ressaltar que a hipoteca pode ter como objeto, bem que não seja da propriedade do devedor, podendo, inclusive o devedor dar a coisa em pagamento da dívida, onde teremos então outro instituto, o da dação em pagamento. O pagamento não integral não dá ensejo ao levantamento da hipoteca, já que indivisível é a obrigação, ainda que haja vários devedores e não solidários. Apenas se houver várias hipotecas garantindo uma mesma obrigação, pode ser levantada uma independente da outra, em relação ao seu montante, cancelados conforme for sendo satisfeito o crédito. Características – Predicialidade - seu objeto é naturalmente um bem imóvel; – Registro - é obrigatório sua inscrição no registro de imóveis competente, artigo 1492, do Cód. Civil, seja a hipoteca legal ou convencional; – Publicidade - necessita ser conhecida perante terceiros a fim de produzir efeitos jurídicos contra todos e somente através do registro com acesso a quem quer que seja, pode-se alcançar tal finalidade e com isso não se ver frustrado o crédito com outras hipotecas que o bem não possa assegurar; – Especialização - total detalhamento do bem dado em garantia, tornando-o o único a este fim, sendo seu objetivo maior não restar dúvidas acerca da coisa, com sua descrição por completo; – Seqüela - é o direito potestativo do credor da garantia, de reivindicar a coisa. Com quem quer que se encontre, pois não interessa se houve transferência da propriedade, a hipoteca permanece seguindo a coisa, não desaparece com a alienação; – Obrigação propter rem - que incide sobre a coisa, de direito real, e a segue, não uma mera relação obrigacional e sim, constitui uma obrigação de direito real; – Acessorabilidade, extensibilidade - sempre depende da relação jurídica principal e a segue, se esta se extingue, se resolve, a hipoteca também; – Preferência - primazia do credor da garantia real em ter a prioridade de ver seu crédito satisfeito em detrimento de outros, exceto créditos trabalhistas e tributários. Se houver outro credor com a mesma preferência, o primeiro a se inscrever terá a primazia sobre os demais. Por isto, a importância da publicidade e a necessidade do registro.; – Indivisibilidade - só será extinta a hipoteca mediante o pagamento integral, posto que indivisível é a obrigação, o que não quer dizer que se mais de um bem estiver garantindo a obrigação, o imóvel pode ficar liberado da hipoteca por já ter respondido sobre o valor a que garantia, mas a obrigação permanece quanto ao montante da dívida sem ser dada a quitação ao devedor, nem mesmo parcial, quanto ao bem que já respondeu por parte do pagamento, ou a quitação é plena, ou ainda não lhe é dada. Como o devedor permanece na posse da coisa dada em garantia, melhor permite que quite •••